Steeds meer werknemers gebruiken hun smartphone wanneer ze een moeilijk gesprek met hun werkgever verwachten. Een evaluatiegesprek dat uit de hand dreigt te lopen, een ontslag dat in de lucht hangt, of een conflict dat escaleert… het idee om “voor de zekerheid” een gesprek stiekem op te nemen, is snel ontstaan.
Maar mag dat eigenlijk? En wat als zo’n opname later wordt gebruikt in een procedure voor de arbeidsgerechten?
Het antwoord is genuanceerd.
Gesprek waaraan men zelf deelneemt
Een belangrijk uitgangspunt is dat het opnemen van een gesprek waar je zelf aan deelneemt, niet strafbaar is. De strafbepaling over het zogenaamde “geheim van privé- of telecommunicatie” kan niet worden ingeroepen ten aanzien van deelnemers aan de communicatie zelf, maar viseert enkel gesprekken die worden afgeluisterd of opgenomen zonder dat degene die opneemt betrokken is bij het gesprek.
Dat betekent dat een werknemer die een gesprek met zijn werkgever opneemt, in principe geen strafbaar feit pleegt. Wat niet wegneemt dat zo’n opname in de arbeidsrelatie wél vragen kan oproepen, bijvoorbeeld op het vlak van privacy…
Niet noodzakelijk een privacyschending?
Werkgevers ervaren het vaak als een inbreuk op hun privacy wanneer een gesprek zonder hun medeweten wordt opgenomen. Dat is begrijpelijk, maar juridisch gezien wordt dat niet altijd gevolgd.
Ook op de werkvloer bestaat er een recht op privacy. Tegelijk is dat recht niet onbeperkt. Rechters beoordelen dergelijke situaties aan de hand van de concrete omstandigheden, waarbij vooral gekeken wordt naar de vraag of de werkgever redelijkerwijs kon verwachten dat zijn recht op privacy zou worden geëerbiedigd.
In de rechtspraak zien we dat die verwachting in een professionele context vaak beperkt is. Gesprekken die plaatsvinden op de werkvloer, tijdens de werkuren en met een louter professioneel onderwerp, worden doorgaans niet als “privé” beschouwd. In dergelijke gevallen oordelen arbeidsgerechten regelmatig dat een werkgever er niet zonder meer van kan uitgaan dat het gesprek onder de bescherming van het recht op privacy valt.
Zeker wanneer er al spanningen bestaan tussen werkgever en werknemer, bijvoorbeeld in aanloop naar een ontslag, wordt sneller aangenomen dat een werknemer het gesprek opneemt om zich te beschermen of om bewijs te verzamelen.
Dat betekent echter niet dat privacy geen rol speelt. Wanneer een gesprek (deels) een persoonlijk karakter heeft of zich buiten de professionele context afspeelt, kan de beoordeling anders uitvallen.
Dan wel een schending van de GDPR?
De stem van een persoon is zonder twijfel een persoonsgegeven. Door het opnemen van een gesprek, wordt de stem van de persoon dus ‘verwerkt’.
Ons inziens zijn de regels over gegevensbescherming van de GDPR (AVG) van toepassing bij geluidsopnames op de werkvloer. Dat geldt ook voor de verwerking van gegevens door werknemers.
Iedere verwerking van persoonsgegevens, dus ook een opname van een gesprek, is maar toegestaan als daar een ‘rechtsgrond’ voor is. In de arbeidsrechtelijke context lijkt enkel de ‘individuele toestemming’ als rechtsgrond in aanmerking te komen om een gesprek op te nemen. Te meer omdat een stemopname als een gevoelig (biometrisch) persoonsgegeven beschouwd zou kunnen worden. Bij een stiekeme opname is er uiteraard geen toestemming. De kans is dus groot dat er geen toegelaten rechtsgrond gevonden kan worden om een gesprek stiekem op te nemen. En dat de opname dus in strijd is met de GDPR.
Daar komt nog bij dat de GDPR bepaalt dat ieder persoon wiens gegevens verwerkt worden, daarover geïnformeerd moet worden bij de verkrijging van de persoonsgegevens. Als de werknemer een gesprek opneemt zonder de andere persoon daarover (vooraf) geïnformeerd te hebben, vormt dit eveneens een inbreuk op de GDPR (die los staat van de rechtmatigheid van de geluidsopname).
Als onrechtmatig verkregen beschouwd bewijs en tóch toegelaten door de arbeidsgerechten?
Zelfs wanneer geoordeeld wordt dat een geluidsopname onrechtmatig verkregen bewijs vormt, bijvoorbeeld omdat ze strijdig is met privacyregels, met de GDPR-wetgeving of met de plicht tot wederzijdse loyaliteit in de arbeidsrelatie, betekent dat niet automatisch dat de geluidsopname niet als bewijsstuk in een gerechtelijke procedure gebruikt zou kunnen worden.
Dat komt doordat de vraag of een (onrechtmatig verkregen) bewijsstuk kan worden toegelaten in een procedure, wordt beoordeeld aan de hand van specifieke voorwaarden. Het gaat om de zogenaamde “Antigooncriteria” (vernoemd naar de hiertoe door het Hof van Cassatie ontwikkelde Antigoonrechtspraak):
Eerste criterium: de onrechtmatigheid mag geen miskenning uitmaken van een op straffe van nietigheid voorgeschreven regel;
Tweede criterium: de onrechtmatigheid mag de betrouwbaarheid van het bewijs niet aantasten;
Derde criterium: de aanwending van het bewijsstuk mag geen miskenning uitmaken van het recht op een eerlijk proces.
In de praktijk zal voornamelijk het tweede hierboven genoemde criterium aanleiding kunnen geven tot een wering van het stuk uit de procedure. Zo werd er in de rechtspraak al tot wering van geluidsopnamen geoordeeld omdat een gesprek bewust in een bepaalde richting werd gestuurd door de werknemer die het gesprek had opgenomen. Ook wanneer slechts korte fragmenten uit een langer gesprek worden voorgelegd, of wanneer er vragen rijzen of de opname werd bewerkt, kan de rechter beslissen om het bewijs toch buiten beschouwing te laten.
Conclusie
Een werknemer die zelf deelneemt aan een gesprek en dat gesprek, zonder medeweten van de werkgever, opneemt, is in principe niet strafbaar.
Of dat een schending uitmaakt van het recht op privacy, hangt sterk af van de context. In een strikt professionele setting blijkt die bescherming in de praktijk eerder beperkt.
Een stiekeme geluidsopname is wellicht wel in strijd met het gegevensbeschermingsrecht (o.a. de GDPR).
Maar een eventuele onrechtmatigheid (zoals een schending van het recht op privacy of het gegevensbeschermingsrecht) leidt niet automatisch tot uitsluiting als bewijs! In de rechtspraak zien we dat onrechtmatig verkregen bewijs in sommige gevallen toch als bewijsmateriaal aanvaard wordt, zeker wanneer er niet wordt getwijfeld aan de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal en wanneer er een duidelijke nood aan bewijs bestaat.
Voor werkgevers betekent dit dat zij er niet zomaar op kunnen rekenen dat gesprekken niet zullen worden opgenomen en dat een heimelijke geluidsopname uit een eventueel latere procedure zal worden geweerd.
Voor werknemers blijft voorzichtigheid geboden: een gesprek opnemen is wellicht in strijd met het gegevensbeschermingsrecht en mogelijk ook met het recht op privacy. Opdat een opname toch als bewijs kan worden voorgelegd, kan de manier waarop de opname tot stand komt en wordt gebruikt, doorslaggevend zijn.
Heeft u nog vragen? Commit Advocaten helpt u graag verder.
Ondanks alle zorg die besteed is aan het opstellen van deze tekst, blijven vergissingen en/of onvolkomenheden mogelijk. De auteur en Commit Advocaten bv kunnen daarvoor geen aansprakelijkheid aanvaarden.