Wanneer een werknemer wegens ziekte of ongeval definitief ongeschikt is voor zijn overeengekomen werk, kan er een einde worden gemaakt aan de arbeidsovereenkomst wegens overmacht. Deze vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is beter gekend als ‘medische overmacht’.
Tot vorige week was dit enkel mogelijk na het doorlopen van een re-integratieprocedure. Er werd wel eens over het hoofd gezien dat deze re-integratieprocedure er eigenlijk vooral op gericht was om arbeidsongeschikte werknemers terug aan het werk te krijgen.
Aangezien beëindiging wegens medische overmacht en re-integratie een compleet verschillende doelstelling hebben, werd besloten om beide procedures van elkaar los te koppelen.
Daartoe werd een eerste stap gezet bij Koninklijk Besluit van 11 september 2022. Er werd voorzien in twee aparte procedures bij de preventieadviseur-arbeidsarts:
een nieuwe re-integratieprocedure om arbeidsongeschikte werknemers terug aan het werk te krijgen, eventueel mits aanpassing of wijziging van het werk;
en een nieuwe procedure voor het vaststellen door de preventieadviseur-arbeidsarts van de definitieve arbeidsongeschiktheid voor het overeengekomen werk.
De nieuwe re-integratieprocedure is al in werking getreden op 1 oktober 2022.
Om toepassing te kunnen maken van de nieuwe procedure voor het vaststellen van definitieve arbeidsongeschikt, was het nog even wachten op een aanpassing van artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstwet, waarin de mogelijkheid tot beëindiging wegens medische overmacht wordt geregeld.
Met de publicatie op 28 november 2022 van de Wet van 30 oktober 2022 houdende diverse bepalingen betreffende arbeidsongeschiktheid is nu ook deze tweede stap een feit. Naast de nieuwe regels betreffende het indienen van een ziektebriefje voor de eerste dag afwezigheid – lees hierover meer in ons blogbericht van 29 november 2022 – bevat deze immers ook de tekst van het gewijzigd artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet.
De nieuwe spelregels om te kunnen overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht zien er nu uit als volgt.
Start van de procedure?
Wanneer?
Volgens het nieuwe artikel 34 kan de procedure medische overmacht pas starten wanneer:
de werknemer gedurende een termijn van minstens 9 maanden onafgebroken arbeidsongeschikt is;
en op voorwaarde dat er geen re-integratieprocedure lopende is.
Als de periode van arbeidsongeschiktheid wordt onderbroken door een effectieve werkhervatting, moet men weer vanaf nul beginnen tellen, tenzij de werknemer hervalt binnen de veertien kalenderdagen.
Wie en hoe?
Is gelijktijdig aan deze twee voorwaarden voldaan, dan richt de werkgever of de werknemer een aangetekende brief aan de andere partij én aan de preventieadviseur-arbeidsarts met daarin de kennisgeving van:
de intentie om te laten nagaan of het voor de werknemer nog wel mogelijk is om het overeengekomen werk te verrichten;
van de rechten van de werknemer tijdens de procedure, meer bepaald:
het recht om tijdens de procedure aan de preventieadviseur-arbeidsarts te vragen dat de mogelijkheden voor aangepast of ander werk worden onderzocht (indien zou worden vastgesteld dat het verrichten van het overeengekomen werk onmogelijk is);
het recht om zich te laten bijstaan door de vakbondsafvaardiging van de onderneming.
Vaststelling van de definitieve arbeidsongeschiktheid
Uitnodiging en onderzoek door de preventieadviseur-arbeidsarts
Voor het vaststellen van de definitieve arbeidsongeschikt voor het overeengekomen werk moet de preventieadviseur-arbeidsarts de nieuwe bijzondere procedure van de Codex over het welzijn op het werk volgen die er als volgt uitziet.
Ten vroegste 10 kalenderdagen na de kennisgeving – voor het verschil tussen kalenderdagen en werkdagen lees onze blog van 22 november 2022 – nodigt de preventieadviseur-arbeidsarts de werknemer uit voor een onderzoek.
De preventieadviseur-arbeidsarts onderzoekt of het voor de werknemer al dan niet definitief onmogelijk is om het overeengekomen werk te verrichten. Indien nodig voert hij een onderzoek uit van de werkpost en met toestemming van de werknemer, is er ook overleg mogelijk met de behandelend arts en/of raadgevend geneesheer van het ziekenfonds.
Wat als de werknemer niet reageert? De codex voorziet dat de preventieadviseur-arbeidsarts de werknemer minstens drie keer uitnodigt voor het onderzoek, met telkens een periode van minstens 14 kalenderdagen tussen de verschillende uitnodigingen. Als de werknemer niet ingaat op de uitnodigingen van de preventieadviseur-arbeidsarts en dus niet verschijnt voor het onderzoek, brengt de preventieadviseur-arbeidsarts de werkgever hiervan op de hoogte, en eindigt de bijzondere procedure zonder vaststelling: als de preventieadviseur-arbeidsarts de werknemer niet heeft kunnen onderzoeken, kan hij immers niet vaststellen of deze definitief ongeschikt is voor het overeengekomen werk of niet, en is medische overmacht bijgevolg niet mogelijk. De werkgever zou sancties kunnen nemen tegen de werknemer die eventueel tot een ontslag om dringende redenen kunnen leiden.
Vaststellingen van de preventieadviseur-arbeidsarts
Binnen de 3 maanden na ontvangst van de kennisgeving, bezorgt de preventie-adviseur-arbeidsarts per aangetekende brief zijn vaststellingen aan de werkgever en aan de werknemer en geeft hij ook aan of de werknemer gevraagd heeft om de mogelijkheden voor aangepast of ander werk te onderzoeken.
Hypothese 1: niet definitief ongeschikt
Wordt door de preventieadviseur-arbeidsarts vastgesteld dat het voor de werknemer niet definitief onmogelijk is het overeengekomen werk te verrichten, dan wordt de procedure zonder verder gevolg beëindigd.
Kan voor deze werknemer een nieuwe procedure worden opgestart? Ja, maar alleen wanneer de betrokkene opnieuw gedurende een ononderbroken periode van 9 maanden arbeidsongeschikt is, te rekenen vanaf de dag na de ontvangst van de vaststelling van de preventieadviseur-arbeidsarts.
Hypothese 2: definitieve arbeidsongeschiktheid
Wanneer de preventieadviseur-arbeidsarts de definitieve arbeidsongeschiktheid voor het overeengekomen werk vaststelt, wordt de medische verantwoording in het gezondheidsdossier van de werknemer opgenomen en de vaststelling ook aan de adviserend arts van het ziekenfonds overgemaakt.
Indien de werknemer nog niet had gevraagd om de mogelijkheden voor aangepast of ander werk te onderzoeken, kan hij dat alsnog doen op het moment dat de preventieadviseur-arbeidsarts zijn bevindingen meedeelt. Hij beschikt dan over een extra termijn van 7 kalenderdagen, de ‘bedenktijd' om via een aangetekende brief aan de werkgever en de preventieadviseur-arbeidsarts alsnog te vragen om dit te onderzoeken. De preventie-adviseur-arbeidsarts roept de werknemer dan op voor een nieuw onderzoek. Binnen 30 kalenderdagen na het verzoek van de werknemer stelt de preventie-adviseur-arbeidsarts de werkgever en de werknemer in kennis van de voorwaarden en modaliteiten van het aangepast of ander werk en is de werkgever verplicht de mogelijkheden van aangepast of ander werk te onderzoeken.
De werkgever krijgt vervolgens een maximumtermijn van 6 maanden om:
ofwel een gemotiveerd verslag op te maken – als na onderzoek en overleg met alle partijen geen re-integratieplan wordt opmaakt – waaruit blijkt dat dat de werkgever de mogelijkheden tot aanpassing van de werkpost en/of tot aangepast werk ernstig heeft onderzocht;
ofwel een re-integratieplan op te maken waarbij de concrete mogelijkheden worden bekeken en zo goed mogelijk rekening wordt gehouden met de aanbevelingen van de preventieadviseur-arbeidsarts alsook met het collectief re-integratiebeleid.
De werknemer beschikt tenslotte over een termijn van 14 kalenderdagen om te reageren op het hem voorgestelde re-integratieplan. Reageert de werknemer niet, dan neemt de werkgever opnieuw contact op. Komt er weer geen reactie, dan wordt dit als een weigering van het re-integratieplan beschouwd.
Opgelet! Het is mogelijk dat de ongeschiktheid van de werknemer wordt beschouwd als handicap, wat recht geeft op een redelijke aanpassing van het werk.
In de nieuwe wet is niet uitdrukkelijk voorzien in de hypothese dat de preventieadviseur-arbeidsarts vaststelt dat er geen aangepast of ander werk meer mogelijk is. Wij menen evenwel dat dit gelijk staat aan de vaststelling van een definitieve arbeidsongeschiktheid voor het overeengekomen werk.
Beroepsmogelijkheid?
Indien de werknemer het niet eens is met de vaststelling van definitieve ongeschiktheid om het overeengekomen werk uit te voeren, beschikt de werknemer over een termijn van 21 kalenderdagen, die aanvangt op de dag volgend op de dag van ontvangst van de vaststelling van de definitieve ongeschiktheid voor het overeengekomen werk om in beroep te gaan bij de sociale inspectie. Hij richt daartoe een aangetekend schrijven aan de sociale inspectie en aan de werkgever.
De arts van de sociale inspectie, de arbeidsarts en de behandelende arts beslissen bij meerderheid van stemmen over dit beroep. De beslissing moet worden overgemaakt uiterlijk 42 kalenderdagen volgend op de dag waarop de sociale inspectie de brief met het beroep heeft ontvangen.
Indien de werknemer in het gelijk wordt gesteld, is er geen sprake van blijvende arbeidsongeschiktheid. In dat geval kan een nieuwe procedure worden gestart zoals hierboven beschreven, mits een nieuwe periode van negen maanden van ononderbroken arbeidsongeschiktheid is verstreken.
Indien de werknemer in beroep niet in het gelijk wordt gesteld, wordt de definitieve arbeidsongeschiktheid vastgesteld.
Drie mogelijkheden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht
Volgens het nieuwe artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet, kan de arbeidsovereenkomst van de werknemer slechts een einde nemen wegens medische overmacht wanneer:
de preventieadviseur - arbeidsarts heeft vastgesteld (zonder dat daartegen nog beroep mogelijk is) dat het voor de werknemer definitief onmogelijk is het overeengekomen werk te verrichten;
én dat de bijzondere procedure zoals voorzien in de Codex voor het welzijn op het werk is beëindigd doordat:
ofwel de werknemer niet heeft gevraagd om de mogelijkheden voor aangepast of ander werk te onderzoeken; of
ofwel de werknemer heeft gevraagd om de mogelijkheden voor aangepast of ander werk te onderzoeken (desgevallend na de bedenktijd van 7 kalenderdagen) maar dat:
de werkgever een gemotiveerd verslag heeft ingediend waarin staat dat het technisch of objectief onmogelijk is een aangepast werk of ander werk voor te stellen of dat dit om naar behoren gemotiveerde redenen niet kan worden verlangd;
de werknemer het door de werkgever aangeboden re-integratieplan voor aangepast of ander werk weigert. Deze laatste bezorgt vervolgens het afgekeurde plan aan de werknemer en aan de arbeidsarts.
Hoewel de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht een situatie is die los staat van de wil van de partijen, raden wij aan deze beëindiging te formaliseren in de vorm van een tussen de partijen ondertekende overeenkomst dan wel een aangetekend schrijven waarin men zich éénzijdig beroept op de medische overmacht.
Inwerkingtreding
Het nieuwe artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstwet is in werking getreden op 28 november 2022.
Wat met lopende procedures?
De regeling bevat geen overgangsbepalingen voor lopende re-integratietrajecten. De nieuwe procedure voor medische overmacht is dus rechtstreeks van toepassing op deze re-integratietrajecten.
Dit houdt in dat opnieuw moet worden begonnen conform de nieuwe procedure en aldus om te kunnen starten de werknemer minstens 9 maanden arbeidsongeschikt moet zijn en ook het oude re-integratietraject moet zijn beëindigd.
Wil u een geïndividualiseerde opleiding over deze onderwerpen, met duiding van de nieuwe maatregelen, duidelijke antwoorden op concrete vragen en tips over de acties die u als werkgever moet nemen? Dat kan. Contacteer ons hiervoor op info@commitlaw.be of via uw gebruikelijke contactpersoon voor een concrete afspraak.
Ondanks alle zorg die besteed is aan het opstellen van deze tekst, blijven vergissingen en/of onvolkomenheden mogelijk. De auteur en Commit Advocaten bv kunnen daarvoor geen aansprakelijkheid aanvaarden.